« Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé, que mille question inattendues viennent s’offrir aux magistrats. Car les lois une fois rédigées demeurent telles qu’elles ont été écrites. Les hommes, au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours : et ce mouvement, qui ne s’arrête pas, et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit, à chaque instant, quelque combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau » écrivait Monsieur Portalis dans son Discours Préliminaire du Premier Projet de Code Civil passé à la postérité.

 

C’est de ce constat de bon sens que part notre propos du jour.

 

Constat particulièrement vérifié s’agissant d’un texte de loi conçu pour encadrer dans la sphère privée le comportement des individus au sein d’une société écartelée entre  tradition et modernité.

 

C’est pourquoi est assurément heureuse, l’initiative de cette journée de réflexion qui dresse l’inventaire de dix ans de pratique du Code des Personnes et de la Famille entré en vigueur le 24 août 2004.

 

Mais l’inventaire dressé serait incomplet sans des propositions concrètes d’amélioration voire même d’enrichissement d’une loi qui, pour être un chef d’œuvre, n’en reste pas moins perfectible.

 

En cela, le Code des personnes et de la famille à l’instar de bien d’autres s’apparente à laJoconde, le célèbre tableau de Léonard de Vinci dont on sait qu’il est resté inachevé.

 

Ceci étant, il semble que les recommandations faitesici procèdent tout d’abord des insuffisances que l’application du Code a mises au jour. D’autre part, elles répondent à un impératif d’adaptation du Code aux fluctuations qui caractérisent nos mœurs.

 

            Celles-ci se déclinent en 10 points :

1)Concernant l’attribution du nom patronymique à l’enfant

L’article 6 CPF est ainsi libellé :

« L’enfant légitime porte le nom de famille de son père.

 

L’enfant né hors mariage porte le nom de celui de ses parents à l’égard duquel sa filiation est établie.

 

En cas de reconnaissance simultanée des deux parents, l’enfant porte le nom de son père.

 

Si le père reconnaît l’enfant en dernière position, l’enfant prendra son nom. Mais s’il s’agit d’un enfant de plus de quinze (15) ans, son consentement sera requis.

 

En cas de désaveu, l’enfant porte le nom de sa mère.

 

L’adoption confère le nom de l’adoptant à l’adopté. En cas d’adoption par les deux époux, l’adopté prend le nom du mari. »

 

Le principe qui s’en dégage est  que l’enfant ne porte que le nom de son ascendant de sexe masculin pourvu que la filiation de l’enfant soit établie à son égard.

 

Lors des travaux préparatoires, la rédaction de l’article 6 avait suscité de vives contradictions. La prééminence de l’homme finalement instaurée se justifie sans doute par le système patriarcal de nos sociétés traditionnelles[1].

 

Cependant, la rigidité de la règle interpelle. En effet, elle déroge à certains fondamentaux du Code que soulignait déjà le Professeur DJOGBENOU[2] :

-le principe du consensualisme qui célèbre la volonté individuelle à chaque fois que l’ordre public n’est pas en cause.

-le principe de l’égalité entre les parents qui fonde l’abolition de la puissance paternelle au profit de l’autorité parentale ; laquelle rend les parents conjointement responsables du sort de leur progéniture[3].

 

Notre sentiment est qu’il faille laisser aux parents la latitude d’adjoindre ou non le nom de la mère à celui du père en considération de l’intérêt de l’enfant.

 

En cela, nous rejoignons les auteurs du projet primitif.

 

2) Concernant les effets de la résurgence de l’absent ou du disparu

 

Il faut rappeler que selon l’article 18 CPF, l’absent est la personne qui a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence, et dont le manque de nouvelles rend l’existence incertaine. Tandis que le disparu est la personne dont l’absence s’est produite dans des circonstances mettant sa vie en danger, sans que son corps ait pu être retrouvé.

 

A l’issue d’une procédure complexe qui répond à la double nécessité de préserver les intérêts de l’absent ou du disparu et à assurer la continuité de la vie pour leurs proches, il est prononcé un jugement déclaratif de décès.

 

Ce jugement repose sur l’idée que pour être resté sans nouvelles de l’absent ou du disparu sur une longue période, on peut légitimement croire que celui-ci est décédé.

 

Il s’agit seulement d’une présomption que la réapparition de l’intéressé remettrait en cause ; ce qui est parfaitement envisagé par le législateur.

 

C’est ainsi qu’aux termes de l’article 31 CPF :

« Si l’absent reparaît avant le jugement déclaratif de décès, il reprend la totalité de ses biens à sa demande ou à la demande de tout intéressé. L’administrateur provisoire lui rend compte de sa gestion.

 

Les actes d’aliénation régulièrement conclus lui sont opposables. Il recouvrera le prix des biens aliénés ou les biens provenant de l’emploi qui aura été fait du prix de ses biens aliénés.

 

Si l’absent ou le disparu reparaît après le jugement déclaratif de décès, il reprend ses biens dans l’état où ils se trouvent sans pouvoir prétendre à la restitution des biens aliénés. »

 

Si le texte règle les effets de la réapparition quant aux biens ou au remariage de son conjoint (article 32), il est en revanche muet sur ce qui adviendrait du jugement déclaratif de décès et de la transcription qui en aurait été faite dans les registres d’état civil.

 

Or, il est primordial qu’avant de reprendre possession de sa place dans la famille et de son patrimoine, l’absent ou le disparu porte son retour à la connaissance des autorités judiciaires et administratives.

 

En suite de ces formalités qui peuvent emprunter la forme d’une requête adressée au Président de la Juridiction qui a déclaré le décès, l’intéressé pourrait demander la radiation dans les registres d’état civil de toutes les mentions faisant état de son décès.

 

3) Concernant le droit d’opposition au mariage

 

Dans sa volonté de promotion de l’individu (au détriment de la collectivité ?), le Code des Personnes et de la Famille réserve le droit de s’opposer au mariage au Ministère Public agissant sur saisine de l’officier d’état civil compétent.

 

L’article 132 dispose comme suit :

 

« Durant le délai de publication, lorsqu’un fait susceptible de constituer un empêchement au mariage en vertu des articles 120 à 125 est porté à la connaissance de l’officier de l’état civil compétent pour procéder à la célébration, il doit surseoir à celle-ci et en aviser dans les soixante-douze (72) heures le procureur de la République.

 

Celui-ci peut soit demander à l’officier de l’état civil de passer outre, soit former opposition au mariage. Le procureur de la République doit former opposition lorsqu’un empêchement est porté directement à sa connaissance.

 

Le ministère public notifie dans les quarante-huit (48) heures son opposition par voie administrative aux futurs époux et à l’officier de l’état civil qui en dresse un acte. L’absence d’opposition dans le mois de l’avis donné au parquet permet à l’officier de l’état civil de passer outre.

 

Après une année révolue, l’acte d’opposition cesse de produire effet ; il peut être renouvelé. »

 

Il semble que ces dispositions restrictives visent à empêcher les oppositions dilatoires fondées sur d’autres considérations que celles légitimées par la loi.

 

On peut cependant craindre que les fonctionnaires habilités à agir manquent à leur mission de contrôle. Ce qui est davantage qu’une hypothèse d’école quand on connait les goulets d’étranglement qui sont le quotidien de notre administration publique.

Ce risque réel justifierait à notre sens que le droit d’opposition soit rendu à certains de ceux qui l’exerçaient jadis concurremment avec le Ministère Public[4], à savoir :

-le conjoint du futur marié lorsque l’union primitive subsiste ;

-les ascendants en ligne directe ;

-toute autre personne justifiant d’un intérêt légitime.

Toutefois, l’opposition de ces personnes n’aurait pas d’effet suspensif de plano.

 

Le Président du tribunal saisi par voiede requête appréciera dans un très court délai, s’il y a lieu, d’ordonnerà l’officier d’état civil de surseoir aux formalités du mariage.

 

4)Concernant la représentation des futurs époux lors de la célébration du mariage

 

L’article 136 CPF permet la célébration du mariage par procuration lorsque l’un ou l’autre des futurs époux est dans l’impossibilité de comparaître.

 

La pertinence de cette solution ne se discute pas. En revanche,  le silence du législateur quant à la forme de la procuration fait le lit à toutes sortes de fraudes.

 

C’est pourquoi, il est suggéré que la procuration soit donnée devant un officier public habilité par la loi à lui conférer forme authentique conformément à l’article 1317 du Code Civil.

 

5)  Concernant le  sort des dépouilles mortuaires

 

Autre source intarissable de contentieux, la question de la forme et du lieu de l’inhumation divise sans que les textes en vigueur n’y apportent des réponses claires.

 

Le Code ne s’y est pas attardé. Le coutumier du Dahomey offre quelques pistes de réflexion mais point n’est besoin ici de gloser sur les incertitudes qui entourent sa valeur juridique.

 

En tous, la mort est synonyme de transcendance et renvoie par conséquent à des conceptions plus ou moins intimes. Les choses sont davantage compliquées par le groupe social qui, par des rites précis, marque ce passage d’une sphère à une autre.

 

De tels rites varient d’une région à l’autre de notre pays et constituent notamment pour les unions interethniques la cause de bien des misères. C’est pourquoi, il urge que le législateur mette bon ordre à tout cela en fixant rigoureusement les conditions, la forme et le lieu des funérailles à défaut de volonté exprimée par le défunt.

 

Pour cela, il peut être recouru à l’avis des gardiens de la sagesse ancestrale afin que les règles dégagées rencontrent une masse critique d’adhésions au sein des populations.

 

6) Concernant la nature juridique des successions

 

Un vif débat oppose actuellement les praticiens sur la nature juridique des successions. On sait que selon l’article 687 du Code, la succession constitue un patrimoine distinct tant qu’elle n’a pas été liquidée. La succession est-t-elle pour autant une personne juridique susceptible d’exercer des droits et d’assumer des obligations ?

 

La question n’est pas sans intérêt puisque appelée à assurer la continuité du de cujus, la succession ou plutôt ceux qui la gèrent doivent poser des actes juridiques.

 

Ces actes sont-ils valables lorsqu’ils sont accomplis au nom de la succession ou faut-il au contraire identifier tous ceux qui composent la succession comme auteurs de l’acte ?

 

L’article 4 CPF énonce en tous cas que :

« La loi reconnaît comme personne morale, les groupements organisés traduisant l’existence d’intérêts collectifs ou la possibilité d’une expression collective organisée de ces intérêts, de même que les établissements ayant un but spécifique et une autonomie de gestion.

 

L’existence de la personnalité morale peut être subordonnée à des conditions définies par la loi. »

 

La succession offre-t-elle les caractères de la personne morale qui se dégagent des dispositions précitées ?

 

Des considérations pratiques nous suggèrent une réponse affirmative mais les avis contraires ne manquent pas d’intérêt.

 

7) Concernant le statut des collectivités familiales

 

Nombre de dispositions légales du Code foncier et domanial consacre la notion de collectivité familiale.

 

La notion est curieusement absente du Code des personnes et de la famille. Elle recouvre pourtant une réalité biologique, sociologique, culturelle et même économique de notre pays.

 

Omniprésentes dans les prétoires en zone rurale, les collectivités familiales posent bien des problèmes dans les litiges fonciers aux juridictions notamment quant à leur existence et à leur représentation.

 

Au plan juridique, il apparait que la collectivité familiale s’apparente à une indivision pour cause de mort qui se caractérise par son ancienneté et sa taille généralement importante.

 

Une réforme du Code des personnes et de la famille devra nécessairement saisir juridiquement le phénomène. Ce qui appellera l’intervention d’un collège de chercheurs pluridisciplinaires.

 

8) Concernant le règlement dessuccessions en général

 

Le Code des personnes et de la famille a créé de nouveaux organes pour faciliter le règlement des successions.

 

Ainsi doit-on distinguer aujourd’hui l’administration, la liquidation et la gérance.

 

Mais force est d’observer que l’articulation entre ces différentes institutions n’est pas assurée notamment à cause de l’architecture des textes. Ainsi se pose à l’interprète une foule de questions ?

 

  • L’administration  tout d’abord est envisagée sous le chapitre intitulé « de l’acceptation et de la répudiation des successions ». Elle a lieu en cas d’acceptation sous bénéfice d’inventaire. Selon l’article 663, l’héritier qui exerce cette option doit administrer les biens de la succession et en rendre compte aux créanciers et aux légataires.

 

Un administrateur peut être nommé en remplacement de l’héritier bénéficiaire soit à sa requête soit à la demande de tout intéressé.

 

  • La liquidation quant à elle est prévue aux articles 689 et suivants. Sous l’intitulé « administration de la succession » le législateur en donne le contenu dont il se dégage que l’institution concerne aussi bien les successions ab intestat que les successions testamentaires[5].

 

Selon l’article 690 CPF : « La succession est liquidée par un ou plusieurs liquidateurs. La qualité de liquidateur appartient de plein droit aux héritiers. Toutefois, lorsque le défunt avait lui-même désigné un liquidateur ou un exécuteur testamentaire, la qualité de liquidateur appartiendra exclusivement à la personne désignée. »

 

Il ressort de l’article 696 que tous les liquidateurs donc les héritiers qui le sont de plein droit peuvent confier à l’un d’eux mandat d’effectuer la liquidation. La procédure à suivre à cet égard est réglée par le Code de Procédure Civile Commerciale Sociale Administrative et des Comptes en son livre relatif aux procédures particulières à certaines matières.

 

Selon l’article 693 CPF, le tribunal peut remplacer le liquidateur. L’emploi du terme « tribunal » exclut-il de facto la compétence du juge des référés comme le retiennent certaines décisions même en cas d’urgence manifeste?

 

L’article 700 précise que le liquidateur est chargé de l’administration de la succession jusqu’à la cessation de ses fonctions.

 

Faut-il en déduire que l’héritier bénéficiaire dont on a retenu qu’il administre la succession est de plein droit nommé liquidateur ?

 

Autre question, les héritiers pris individuellement peuvent-ils agir en justice pour la sauvegarde du patrimoine successoral pendant la liquidation ? Peuvent-ils donner un immeuble à bail ?

 

Dans l’ensemble, les juridictions répondent par la négative à cette question en se fondant sur l’article 706 CPF mais cette solution est-elle conforme à l’esprit du mandat qui surplombe l’institution de la liquidation successorale?

 

  • La gérance enfin apparait comme le mode d’administration facultatif de l’indivision instituée à l’article 755 en ces termes : « L’administration des biens indivis peut êtreconfiée à un ou plusieurs gérants. »

 

Il se déduit des articles 764 et suivants qu’il existe une forme d’indivision appelée « indivision résultant du décès ». Cette indivision se distingue-t-elle de la succession stricto sensu et peut-on pourvoir cette forme particulière d’indivision d’un gérant ? En d’autres termes, les règles relatives à l’indivision en général telles que fixés aux articles 752 et suivants du CPF sont-elles applicables à l’indivision résultant d’un décès ? Si oui qu’advient-il alors du liquidateur? D’ailleurs, cette indivision est-elle soumise au régime de la liquidation ?

 

Il est vrai que l’article 808 énonce que les biens qui demeurent dans l’hérédité lors de la clôture de la liquidation constituent l’indivision héréditaire lorsqu’il y a plusieurs héritiers.

 

Cela veut-il dire que l’indivision ne s’ouvre qu’à l’issue de la liquidation ?

 

Mais alors pourquoi cet ordre chronologique ne transparait pas dans l’architecture du texte ?

 

Dans l’ensemble, les règles concernant le règlement des successions sont difficiles de compréhension. Il en est de même des dispositions relatives aux droits des créanciers de la succession.

 

Le texte ne permet pas de savoir sans ambigüité le moment où ceux-ci peuvent exercer une action directe contre les héritiers pris individuellement. Est-ce avant ou après la clôture de la liquidation ?

Il semble qu’une refonte des règles en la matière s’impose. Le nouveau dispositif largement inspiré de l’actuel devrait s’articuler autour de la liquidation et être présenté de manière chronologique pour aboutir au partage.

 

La liquidation serait ainsi érigée en organe unique de représentation et d’administration unique de la Succession. Pour compter de la désignation du liquidateur, les héritiers se dessaisiraient à son profit de tous droits et actions qu’ils pourraient exercer au titre de la succession. Toutefois, ceux-ci pourront poser des actes de conservation du patrimoine de conservation à chaque fois qu’il y a péril en la demeure.

 

Pendant la durée de la liquidation, les créanciers du de cujus ne pourront exercer de poursuites que contre la succession en tant qu’elle demeure un patrimoine distinct de ceux des héritiers.

 

Il conviendrait d’encadrer davantage la mission du liquidateur dans le temps en lui fixant un délai à l’issue duquel il devra avoir achevé sa mission ou solliciter du Président du tribunal, les héritiers entendus et appelés, la prorogation de sa mission.

 

A l’issue de la liquidation, les héritiers nommeront un administrateur s’ils décidaient de demeurer dans l’indivision.

 

Dans le cas contraire, le partage devrait se faire soit sur une base consensuelle soit en vertu d’une décision de justice. Dans les deux situations, le rôle du juge comme gardien de l’équité est primordial.

 

            9) Concernant l’ouverture des testaments

 

En l’état, le Code est muet sur la démarche à suivre pour porter à la connaissance des héritiers les dispositions testamentaires qu’elles soient authentiques, olographes ou mystiques.

 

Il conviendrait de combler ce vide tant sont nombreuses les frustrations causées par des testaments jugés déséquilibrés et par voie de conséquence taxés de faux.

 

Les pratiques ne peuvent offrir aux citoyens des garanties qu’ils devraient trouver dans la loi.

 

Il est proposé à cet égard :

1-s’agissant des testaments authentiques : l’ouverture se fera en présence de tous les héritiers ou leurs représentants convoqués à cet effet par le notaire.Le ou les notaires ayant reçu le testament ainsi que les témoins devront également être présents.

 

L’exécuteur testamentaire et, à défaut, le liquidateur désigné par les héritiers procèdera ensuite aux opérations de liquidation et éventuellement de partage conformément aux souhaits exprimés par le défunt.

 

Jusqu’à l’exécution complète du testaments, les droits et actions inhérents à la succession ne pourront être exercés que par l’exécuteur testamentaire ou le liquidateur.

 

2-S’agissant des testaments mystiques et olographes : il parait souhaitable que l’ouverture ait lieu devant un juge qui fera procéder le cas échéant à une expertise graphologique.

 

La suite de la procédure devrait être la même que celle à suivre en présence d’un testament authentique.

 

10) Pour l’institution d’un juge aux affaires familiales

 

La justice vit à l’ère de la spécialisation d’où un foisonnement de juridiction d’exception aux champs de compétences spécifiques ; conséquence de la complexification du droit qui lui-même embrasse de plus en plus de domaines.

 

Cette option met l’accent sur le traitement particulier à réserver à chaque type d’affaires.

 

Ces dernières années ont vu éclore dans notre droit processuel de nouveaux juges tels ceux de l’exécution, des libertés et de la détention, de la propriété foncière etc.

 

On annonce pour bientôt la mise sur pied d’un tribunal de commerce. C’est dire qu’un mouvement irrésistible est en cours. La Cour suprême même devra bientôt se soumettre à une ablation sous la poussée des institutions de l’UEMOA qui imposent la création d’une Cour des Comptes… peut-être par mimétisme francophile.

 

Quoiqu’il en soit, le droit de la famille qui n’est pas le moins complexe des droits mérite également une juridiction spécialisée qui tienne des formes et délais qui font sa spécificité.

 

Cette aspiration se situe également en droite ligne avec les préoccupations du praticien qui très souvent ne sait plus comment s’y retrouver dans les méandres procéduraux d’un Code des personnes et de la famille réglant questions de forme et de fond.

 

Le Juge aux affaires familiales dont la création est proposée devra connaître de toutes les questions intéressant la personne, la famille et les successions.

 

La pratique a révélé que la requête est un mode de saisine insuffisamment protecteur des droits de la défense.  En effet, celle-ci n’est bien souvent pas transmise en même temps que la convocation. Il est vrai qu’aucun texte excepté le Code des Procédure n’en fait une obligation pour le demandeur.

 

Il est donc préconisé que le futur juge aux affaires familiales soit saisi au choix des parties soit par assignation soit par requête.

 

Lorsque c’est par requête, le défaut de signification de la requête ensemble avec la convocation devrait être sanctionnée de nullité en raison du grief qui résulte nécessairement de cette omission.

 

Le Juge aux affaires familiales pourra également être saisi sur ordonnance abréviative de délai. La matière l’exige quoique les textes ne le prévoient pas en l’état. Certaines questions notamment celles relatives aux aliments ou à la situation des enfants méritent d’être jugées en urgence et de façon contradictoire.

 

Une telle procédure permettrait également d’évacuer définitivement les problèmes de compétence que soulève la gestion des successions. L’idée d’un juge des référés aux affaires familiales à l’instar de celui social n’est pas sans charme.

 

La création de cette Juridiction permettra également d’uniformiser un tant soit peu les us dans les prétoires. En effet, le caractère oral de ce type de procédure et les implications qui en découlent pour les parties sont quelques fois méconnus au grand dam du faible qui s’impatiente de recevoir justice.

 

Dans ce sens, des exigences nouvelles pourraient être posées s’agissant des délais de procédures.

 

Le régime général des voies de recours serait également mieux précisé notamment quant à l’exécution provisoire. Le législateur pourra toujours suivant les spécificités de certaines questions revoir ce régime par des dispositions particulières ou spéciales.

 

 

 



[1] YEDEDJI épouse GNANVO (Elisabeth) Le mariage nouveau est il arrivé ? in La personne La famille et le Droit en République du Bénin Ed. JurisOuanilo pp. 71-82

[2] DJOGBENOU (Joseph) Les personnes et la Famille en République du Bénin : De la réalité sociale à l’actualité juridiquein La personne La famille et le Droit en République du Bénin Ed. JurisOuanilo pp. 13-21

[3] ZINZINDOHOUE (Nadège) L’égalité entre l’homme et la femme dans le mariage au Bénin, mémoire de maîtrise UAC 2005

[4] Article 172 et suivants du Code Civil

[5] Articles 690 et 695 CPF